众所周知，商业秘密对于企业而言相当于一本独步武林的“武功秘笈”是维系企业发展的内在脉搏，企业无论大小，在其发展过程中均会或多或少的积累了自己的商业秘密，只不过，有的企业掌门人对这些秘密视为珍宝并采取了严格的保密措施，有的企业掌门人缺乏必要的保护意识，以致本派“逆徒”另立门户，方如梦初醒；商业秘密遭受侵犯，小则损失钱财、流失客户，大则将会令企业顷刻破产或?#39038;?#25379;扎。鉴于近日，不停有客户咨询关于企业商业秘密保护的问题，本律师认为有必要借此撰文普法。今天我们先谈谈何为商业秘密？企业哪些商业秘密可以划入保护范围？

　　【商业秘密的定义和特征】

　　根据《中华人民共和国反不正当竞争法?#32602;?#21830;业秘密，是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的?#38469;?#20449;息和经营信息。包括设计、程序、产品配方、制作工艺、制作方法、管理诀窍、客户名单、货源情报、产销策略、招投标中的标底及标书内容等信息。

　　商业秘密必须具备以下特征?#28023;?）不为公众所知悉，即新颖性；（2）能够实际投入生产或者经营，即实用性；（3）能够为权利人带来经济利益，即价值性；（4）权利人对商业秘密采取保密措施，即保密性。[1]

　　【商业秘密的新颖性】

　　所谓“新颖性”是指不为公众所知悉，那么如何理解“不为公众所知悉”呢？根据《国家工商行政管理局关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定?#32602;?#22269;家工商行政管理局令第86号，下称《禁止侵犯商业秘密行为的若干规定?#32602;?#31532;2条第2款“本规定所称不为公众所知悉，是指该信息是不能从公开渠道直接获取的。”而《中华人民共和国专利法?#36820;?2条第2款对授予专利权的发明和实用新型“新颖性”的规定是“新颖性，是指该发明或者实用新型不属于现有?#38469;酰?#20063;没有任何单位或者个人就同样的发明或者实用新型在申请日以前向国务院专利行政部门提出过申请，并记载在申请日以后公布的专利申请文件或者公告的专利文件中。”

　　通过对比上述两款法条，商业秘密的新颖性比专利的新颖性起点?#20572;?#35206;盖面宽；商业秘密的新颖性不排除有两个以?#31995;?#25152;有人同时拥有一个商业秘密，每个所有人的权利是平行的，并不完全排他；有的商业秘密可以同时有多个单位或个人拥有；而且一项?#38469;?#20449;息或配方成为商业秘密后，并不妨碍他人通过独立开发、反向工程及在公开场合下的观察、善意取得等途径和手段来获取同样的?#38469;?#20449;息或配方，从而成为所有人。它与专利的新颖性有明显的区别，专利的新颖性是建立在独占、排他的基础?#31995;模?#19981;仅另行独立开发无法获得专利?#38469;酰?#29992;反向工程等手段来获取该专利?#38469;?#20063;是被专利法所禁止的。[2]

　　审判实践?#20449;?#26029;是否具备新颖性而不被公众知悉的方式通常有三种：一为是否公开发表，既包括在出版物上发表（如在专利文献等报刊杂?#31454;?#20070;籍上发表）也包括采用其他方式制成各种?#34892;?#36733;体发表（如用胶片、?#25490;?#21457;表) ；二为是否公开使用；三为是否以其他方式为公众所知悉，既包括以口头谈话、报告发言、视听报道等方式泄漏商业秘密，也包括通过模拟演示使公众能够了解其商业秘密。[3]这里需要提?#35759;?#32773;注意，新颖性的证明责任在商业秘密的权利人，例如权利人证实自己开发的某项?#38469;?#26159;商业秘密，应当提供?#38469;?#36164;料、图纸、模具、开发费用等证据。实务当中，我们碰到很多当事人产生纠纷后无法提供上述证据材料，原因是当初进行?#38469;?#30740;发时压根没有想过是商业秘密，没有刻意保留相关资料或者采取必要的保密措施，这对后期的维权非常不利。

　　【商业秘密的价值性和实用性】

　　商业秘密的价值性和实用性实质上就是一个问题的两个方面，实用性是价值性的前提，没有实用就谈不上价值。根据《禁止侵犯商业秘密行为的若干规定?#36820;?条第3款“本规定所称能为权利人带来经济利益、具有实用性，是指该信息具有确定?#30446;?#24212;用性，能为权利人带来?#36136;?#30340;或者潜在的经济利或者竞争优势。”在理解该法条的时候笔者认为应当区?#32622;?#20107;侵权?#25176;?#20107;犯罪两个角度，如果从商业秘密侵权纠纷角度来看，?#36136;?#21644;潜在的经济或竞争优势可视为商业秘密的构成要件；如果从侵犯商业秘密罪这个角度来看，由于刑罚是最严厉的?#22836;?#25514;施,对商业秘密构成要件要求必须严格而谨慎，商业秘密只具有?#36136;?#30340;应用可能性才能符合刑法所保护的商业秘密范围。例如，?#34892;┘际?#20449;息虽然存在潜在的经济或竞争优势，但因为?#28304;?#22312;?#38469;跎系?#38480;制，根本没有投产，或者投产后无法投入市场使用，那该项?#38469;?#20449;息就不能成为侵犯商业秘密罪所保护的对象，可以民事法律予以保护。

　　【商业秘密的保密性】

　　所谓商业秘密的保密性，就是看权利人是否采取了保密措施，那么如何判断权利人是否采取了合理的保密措施呢？根据《禁止侵犯商业秘密行为的若干规定?#36820;?条第4款“本规定所称权利人采取保密措施，包括订立保密协议，建立保密制度及采取其他合理的保密措施。”《国家工商行政管理局关于商业秘密构成要件问题的答复?#32602;?#24037;商公字[1998]第109号）规定，权利人采取保密措施，包括口头或书面的保密协议、对商业秘密权利人的职工或与商业秘密权利人有业务关系的他人提出保密要求等合理措施。只要权利人提出了保密要求，商业秘密权利人的职工或与商业秘密权利人有业务关系的他人知道或应该知?#26469;?#22312;商业秘密，即为权利人采取了合理的保密措施，职工或他人?#25237;?#26435;利人承担保密义务。

　　司法实务当中，新颖性、实用性?#22270;?#20540;性一般由专门的机构进行鉴定，属于商业秘密的内在特质，而保密性则属于外在标志，审判人员可以据法律规定予以直接审查其是否成立，也就是?#25285;?#26435;利人需要提供证据证实自身对商业秘密采取了管理?#31995;?#20445;密措施。读者不要产生误解，认为根据上述法条规定，双方口头约定了保密协议也可以证实权利人采取了保密措施，实务当中对这种空纸一张，缺少实际执行的保密行为是不予认定的，笔者在此建议，企业至少应当与相关人员签订保密协议，这是对保密性的最低要求，也为日后举证、追偿提供必要的证据支持。

　　企业可以依据下述法条审查是否对自身的商业秘密采取了合理保密措施，具有下?#26143;?#24418;之一，在正常情况下足以防?#32929;?#23494;信息泄漏的，应当认定权利人采取了保密措施：

　　（一）限定涉密信息的知悉范围，只对必须知悉的相关人?#22791;?#30693;其内容；

　　（二）对于涉密信息载体采取加锁等防范措施；

　　（三）在涉密信息的载体上标有保密标志；

　　（四）对于涉密信息采用密码或者代码等；

　　（五）签订保密协议；

　　（六）对于涉密的机器、厂房、车间等场所限?#35780;?#35775;者或者提出保密要求；

　　（七）?#32321;?#20449;息秘密的其他合理措施。

　　企业经营当中我们往往忽视商业秘密的存在，当意识到商业秘密存在后又不懂得如何对其进行合理的保护，导致商业秘密遭遇侵犯的时候措手不及，全部心血毁于一旦，因此，前期对企业商业秘密的保护体系构建就显得十分必要。